לבסוף קבע בית המשפט העליון, בתיק ברנדנבורג נגד אוהיו (1969), שהסף הנדרש על מנת שדברים יצאו מתחום הביטוי הלגיטימי הוא שהם נועדו לגרום למעשה בלתי-חוקי ממשי ומיידי. מבחן זה שתקף מאז אוסר על המדינה להוציא מחוץ לחוק ביטוי המצדד באלימות או בהפרת החוק, אם ביטוי כזה לא נועד להביא לעבירה ממשית ומיידית.
== חופש הביטוי בישראל ==
[[קובץ:Tel Aviv Florentin 20161028 110439044.jpg|שמאל|ממוזער|150px|[[גרפיטי]] בשכונת [[פלורנטין]] בתל אביב, המגנה את [[בג"ץ]]. אף על פי שהכיתוב מתריס, הוא במסגרת חופש הביטוי]]
=== חופש הביטוי מול ביטחון המדינה ===
פסק הדין הראשון שבו נבחנו בישראל גבולותיו של חופש הביטוי, כשהוא מתנגש עם ביטחון המדינה ו[[שלום הציבור]], ידוע בשם [[בג"ץ קול העם]]:
בשנת [[1953]] פרסם עיתון "[[הארץ]]" ידיעה לפיה מדינת ישראל עומדת להעמיד 200 אלף חיילים לרשותה של [[ארצות הברית]] להילחם ב[[מלחמת קוריאה]]. הידיעה הייתה משוללת יסוד, והממשלה הכחישה אותה, ואולם בינתיים שימשה הידיעה בסיס למאמר ביקורת חריף בעיתון "[[קול העם]]", שהיה ביטאונה של [[המפלגה הקומוניסטית הישראלית (מפלגה היסטורית)|המפלגה הקומוניסטית הישראלית]]. במאמר נכתב, בין היתר, שהממשלה מחרחרת מלחמה "ומספסרת בדם הנוער הישראלי". [[שר הפנים]] החליט לסגור את העיתון ל-15 ימים, וזאת מתוך שימוש בסמכותו לפי פקודת העיתונות המנדטורית "להפסיק את פעולתו של עיתון אם התפרסם בו דבר העלול לסכן את שלום הציבור". העיתון עתר ל[[בג"ץ]] בטענה שנפגע חופש הביטוי. השופט [[שמעון אגרנט]] קיבל את העתירה בהתבססו על [[מגילת העצמאות]], ובפסק-דין ארוך ומנומק ([[בג"ץ קול העם|בג"ץ 73/53]]) ביסס את חופש הביטוי כזכות עילאית במשפט החוקתי בישראל, וקבע בזאת לממשיכי דרכו את הדרך שבה ניתן להגן על זכויות האזרח וחופש הביטוי, כאשר הם מתנגשים עם אינטרסים אחרים, נוגדים. בפסק הדין נקבע "מבחן הוודאות הקרובה", לפיו חופש הביטוי ייסוג רק כאשר תתקיים ודאות קרובה לפגיעה ממשית ורצינית בביטחון המדינה.
פס"ד מאוחר יותר בו נקבעו אמות המידה למבחן הוודאות הקרובה הוא [[בג"ץ שניצר נגד הצנזור הצבאי הראשי|בג"ץ שניצר]]. השופט ברק בפס"ד מנומק קבע כי הפגיעה בחופש הביטוי היא אמצעי אחרון בהחלט וכי היא תתאפשר רק אם היא חיונית לשמירה על ביטחון המדינה. שמירה על ביטחון המדינה בא לידי ביטוי באמצעות קיומן של נסיבות קיצוניות שמהן עולה סכנה מוחשית וקרובה לוודאי לסכנה לשלום הציבור. גם בפס"ד זה נקבע כי הפגיעה בחופש הביטוי איננה לגיטימית וכי חופש הביטוי הוא גם חופש הביקורת אשר יש לקיים במשטר דמוקרטי תקין.
דוגמה נוספת לעליונות חופש הביטוי ניתן למצוא בחשיפת '[[פרשת קו 300]]' והקמת ועדת חקירה בנושא. בפס"ד מ"י נ' קליין דן ביהמ"ש העליון בפרסום ידיעה עיתונאית הנוגעת לשירותי הביטחון ללא אישור הצנזורה. בפס"ד נטען כי איסור פרסום הידיעה אודות הקמת ועדת חקיקה בעניין 'פרשת קו 300' מהווה פגיעה חמורה בזכות הציבור לדעת.
==== חופש המידע כנגזרת של חופש הביטוי ואיזונו מול ביטחון המדינה ====
על אף האמור לעיל, ניתן למצוא ביטוי חקיקתי לאיזון בין חופש הביטוי לביטחון המדינה בסעיף 9(א)(1) ל[[חוק חופש המידע]] אשר קובע כי רשות ציבורית לא נדרשת למסור מידע שיש בגילויו משום חשש לפגיעה בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בביטחון הציבור או בשלומו של אדם. ניכר כי חרף חשיבותו של החוק אשר מטרתו לקדם שקיפות שלטונית ולהטמיע תפיסת יסוד של שיתוף במידע ציבורי, מוטלות עליו הגבלות בפרסום מידע ציבורי במטרה למנוע פגיעה בזכויות אחרות, ביניהן הזכות לביטחון. השיקול לסירוב מסירת מידע מפאת רגישות ביטחונית מסור בידי הרשות הציבורית ממנה נתבקש המידע והוא כפוף לשיקולי סבירות ומידתיות משפטיים.
בראשית ימיה של המדינה נרקם שיתוף פעולה בין נציגי העיתונים העבריים וראשי המדינה, לימים [[ועדת העורכים]], אשר נועד להתמודד עם קשיים אלו ולהסדיר את האיזון העדין בין זכות הציבור לדעת ובין הצורך בשמירה על ביטחון המדינה. שיתוף פעולה זה ידע מתחים רבים, אך החל להתערער בעיקר לאחר [[מלחמת יום הכיפורים]] והביקורת הציבורית הנרחבת שהופנתה כלפי הממשלה. נקודת מפנה נוספת הגיעה בזמן מלחמת לבנון השנייה ובייחוד לאחר פרשת הטבח במחנות הפליטים [[סברה ושתילה]] שכוסה בהרחבה על ידי העיתונות.
=== חופש הביטוי והגנה על רגשות הציבור ===
בפסק דין משנת [[1987]], בעתירה שהוגשה באמצעות [[האגודה לזכויות האזרח]], קבע בג"ץ שיש להתיר את הצגתו של המחזה "[[אפרים חוזר לצבא]]" בשם חופש הביטוי, חרף טענתה של [[המועצה לביקורת סרטים ומחזות]] לפיה "ההצגה מעלה את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת וזדונית אף תוך העלאת השוואה עם המשטר הנאצי. הרושם המצטבר מקריאת המחזה הוא שהתרת הצגתו תעורר בציבור הצופים תגובה רגשית קשה של יחס שלילי כלפי המדינה, של תעוב וסלידה כלפי צה"ל בכלל וכלפי הממשל הצבאי בפרט".
השופט [[מישאל חשין]] אחז בדעת מיעוט שביכרה ערכים אחרים על פני חופש הביטוי. הוא התנגד בלשון נרגשת ובציטוטי שירה להקרנת סרט המטיל רבב בדמותה של [[חנה סנש]], הוא גם התנגד להתערבות בהחלטה לפסול את הסרט "[[אימפריית החושים]]". כן כתב [[דעת מיעוט]] מנומקת בשאלת הפעלת "ערוץ פלייבוי", בה כתב כי אינו רואה את הביטוי ה[[פורנוגרפיה|פורנוגרפי]], כחוסה מאליו תחת כנפי חופש הביטוי, וכי הפעלת ההגנות החוקתיות במקרים של ביטוי פורנוגרפי וביטוי [[גזענות|גזעני]] אינה צריכה להיות אוטומטית ומובנת מאליה. דעה זו ניתנה כנגד דעת הרוב (בהרכב מורחב) אותה ביטא פסק דינה של השופטת [[דליה דורנר]], שבו נקבע שאף הביטוי הפורנוגרפי כלול בחופש הביטוי, המוגן כזכות על חוקתית, ולפיכך יש צורך ב"פגיעה קשה, חמורה ורצינית" על מנת להגביל ביטוי זה.
=== חופש הביטוי מול הגנה על רגשות דתיים ===
המחוקק הישראלי בחר להעניק לאינטרס ההגנה על רגשותיו הדתיים של אדם משקל כבד אל מול הזכות הנגדית למימוש חירות הביטוי, ודאגה להבליט את הגבלת חופש הביטוי בכך שיצא מעבר להגדרה הרגילה של 'פרסם' ניתן ללמוד זאת מסעיף 34כד בחלק ההגדרות שבחוק העונשין- "בדברים שבעל פה - להשמיע מילים בפה או באמצעים אחרים, בהתקהלות ציבורית או במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לשמוע אותם, או להשמיען בשידורי רדיו או טלוויזיה הניתנים לציבור, או להפיצן באמצעות מחשב בדרך הזמינה לציבור, או להציען לציבור באמצעות מחשב" וסעיף 173 לאותו החוק מטיל מאסר של עד שנה אחת על ה"מפרסם פרסום שיש בו כדי לפגוע פגיעה גסה באמונתם או ברגשותיהם הדתיים של אחרים" או "המשמיע במקום ציבורי ובתחום שמיעתו של פלוני מילה או קול שיש בהם כדי לפגוע פגיעה גסה באמונתו או ברגשותיו הדתיים". בשנת 1961 בית המשפט ראה ברגשות הדת חלק מן הסדר הציבורי (פסק דין טטליס נ' ראש עיריית הרצליה). ניתן לומר כי אדם פוגע ברגשותיו הדתיים של זולתו כאשר בהתנהגותו הוא מפר או מחלל אמונות, ערכים או סמלים דתיים של הזולת. תלונות כאלו נפוצות בתקופה המודרנית, אולי בגלל תהליך חילון של החברה המערבית, בו הדת מאבדת את המעמד המרכזי שהיה לה בחברה ושרויה באיום תרבותי מתמיד מצד החברה החילוני. בפסק דין בעניין פרץ הצביע השופט חיים כהן על הקושי להתחשב בשיקול של הגנה מפני פגיעה ברגשות משום שלעיתים אם ננסה למנוע פגיעה ברגשות של קבוצת אנשים מסוימת, בעצם נפגע ברגשותיהם של קבוצת האנשים המנוגדת להם, "ואין דמם של אלה סומק טפי מדמם של אלה".
=== חופש הביטוי וזכויות עובדים ===
[[בית הדין הארצי לעבודה]] דן בחופש הביטוי של מעבידים, בפסק דינו בעניין פלאפון שניתן ביום 2.1.2013. בית הדין הארצי פסק בין היתר כך: "...ניתן בזה סעד זמני כללי לפיו פלאפון... לא תנקוט בכל... התבטאות... (העלולה) לפגוע במימוש זכות העובדים להתארגנות... ובתוך כך: ... תימנע מלהציג לעובדים את החסרונות הקיימים לדעתה בהצטרפות לארגון עובדים והשלכות ההתארגנות על פעילותה הכלכלית... לרבות הפניית [[מסמך עמדה|ניירות עמדה]] לעובדים... להימנע ...(מ)פניות אישיות לעובדים... לרבות פניה כללית".
בערעור על אותו פסק דין לבג"ץ, ביום 7.7.2014 פסקו שופטי בג"ץ כך: "אשר על כן, בנסיבות של התארגנות ראשונית עד לכינונו של ארגון יציג, זכותו של המעסיק לביטוי אינה שוות משקל לזכות העובדים לחופש ההתארגנות בארגון עובדים, '''וזכות העובדים להתארגנות בארגון עובדים גוברת על זכות המעסיק לחופש הביטוי'''" (ההדגשה במקור).
ביוני 2017, פסק בית המשפט העליון בתיק עע"מ 4058/16, כי חופש הביטוי זוכה כיום למעמד איתן בחברה הישראלית, מעמד בכורה שניצב לצד הזכויות החשובות ביותר. השופט [[יורם דנציגר]] כתב בפסק הדין: "יש לשמור מכל משמר על זכותו של האזרח הקטן להתבטא נגד השלטון. זהו חלק אינהרנטי והכרחי לקיומה של החברה הדמוקרטית." עע"מ 4058/16 עיריית גבעת שמואל נ' מכון אריק לפיוס סובלנות ושלום ע"ש אריה צבי פרנקנטל הי"ד. שופטים: י' דנציגר, נ' הנדל, א' רובינשטיין}}
בדצמבר 2017 זיכה בית המשפט את הרב [[שלום דובער וולפא|דב וולפא]] מעבירת הסתה ל[[סירוב פקודה]], ובהכרעת הדין נכתב: "קריאה לחיילי צה"ל לסרב לפקודה חוקית של מפקדיהם היא מכעיסה ומקוממת. ואולם, חופש הביטוי הוא בעל מעמד חוקתי מיוחד, ומהווה תנאי חיוני לקיומה של דמוקרטיה ולשמירה על זכויות היסוד האחרות. חופש הביטוי אינו חל רק על ביטויים המצויים בלב ההסכמה, ומבחנה של הדמוקרטיה הוא בתחולתו של חופש הביטוי גם על ביטויים מרגיזים ואפילו פוגעים, דוגמת קריאה שכזו".
=== חופש הביטוי והמשפט הפלילי ===
בעקבות הוצאתו לאור של הספר "[[ברוך הגבר]]" הועמדו עורכיו לדין באשמת [[הסתה לגזענות]] ועידוד לאלימות. פסק הדין של בית משפט השלום בירושלים, שבו הורשעו הנאשמים, עסק גם בסוגיית הפגיעה בחופש הביטוי, באומרו:
:"בבואנו לגזור הדין בעבירות בהן מדובר, יש לנקוט זהירות שכן מדובר בהוראת חוק שיש בה הגבלה על חופש הביטוי. עם זאת, יש להדגיש כי האיסור בפקודה למניעת טרור אינו מוטל על הבעת דעה, אלא על פרסום ברבים של דעה שיש עמה שבח ועידוד למעשה טרור ולפגיעה בגוף בני אדם. חברה הרוצה למנוע טרור חייבת למנוע גם דברי שבח ועידוד לטרור כזה, למנוע דברי שבח ועידוד לאלימות ולמעשי רצח המוניים".
